FOCUS ANCE FIRENZE SUL CORRETTIVO CODICE APPALTI 1. LE NOVITA’IN MATERIA DI SUBAPPALTO

Il Decreto Legislativo 31 dicembre 2024, n. 209, recante «Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36» è intervenuto ad emendare/innovare diversi aspetti della vigente disciplina in materia di subappalto. Qui di seguito si passeranno in rassegna le novità, suddividendole in sei tematiche d’intervento:

• Riserva di quota di subappalto a favore delle P.M.I.
• Clausole di revisione dei prezzi per i contratti derivati
• CCNL applicabile ai contratti di subappalto
• Subappalto «a cascata»
• Subappalto «necessario»
• Utilizzo dei Certificati di Esecuzione dei Lavori relativi ai lavori subappaltati

Per ogni tematica si procederà ad indicare la disposizione di riferimento del Correttivo e la correlata norma del Codice che viene emendata/integrata/sostituita dalla novella. Dopo una breve illustrazione del contenuto della novità si procederà a segnalare le eventuali criticità applicative fornendo, ove possibili, le opportune soluzioni.

1 Riserva di quota di subappalto a favore delle P.M.I.

Art. 119. – Subappalto

I contratti di subappalto sono stipulati, in misura non inferiore al 20 per cento delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, come definite dall’articolo 1, comma 1, lettera o) dell’allegato I.1. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni che si intende subappaltare alle piccole e medie imprese per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento.

Illustrazione della novità

La disposizione impone all’affidatario di riservare una quota pari almeno al 20% delle prestazioni oggetto di subappalto a favore delle P.M.I. Gli operatori economici possono indicare in sede di offerta una diversa – e minore – quota percentuale di subappalto «riservato» alle PMI indicandone le ragioni, che possono riferirsi esclusivamente all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento. Ovviamente, è rimesso alla Stazione appaltante il sindacato sulla validità delle ragioni addotte dall’operatore economico. Ove tali ragioni siano valutate negativamente, l’affidatario sarà obbligato a riservare alle PMI una quota minima del 20% di subappalto.

Criticità

La prima criticità nasce dall’utilizzo della dizione «prestazioni subappaltabili», il che potrebbe far pensare che la disposizione abbia previsto un vero e proprio obbligo di subappaltare a P.M.I. almeno il 20% delle prestazioni che la lex specialis di gara indica come subappaltabili. Il Consiglio di Stato, nel suo parere sul testo del d.d.l., aveva prontamente segnalato al Governo tale criticità: «La formulazione della disposizione presenta profili di criticità, non essendo chiaro, ed essendo anzi fuorviante, il riferimento alle prestazioni «subappaltabili», piuttosto che a quelle che l’operatore economico intende in concreto subappaltare. Invero, soltanto rispetto a queste ultime appare coerente la previsione di una percentuale da riservare a PMI, non potendosi certo comprimere la libertà di iniziativa economica e di organizzazione imprenditoriale dell’operatore economico che intenda eseguire integralmente in proprio le prestazioni». Per tale motivo, lo stesso Consiglio di Stato aveva giudicato necessario sostituire l’inciso «prestazioni subappaltabili» con «prestazioni che si intende subappaltare».

Nonostante il Governo non abbia fatto propria la proposta del Consiglio di Stato, ed abbia quindi lasciato il riferimento alle «prestazioni subappaltabili», l’interpretazione che rimane preferibile è quella che correla la riserva a favore delle PMI alle prestazioni che l’affidatario deciderà in concreto – liberamente, sulla base delle proprie esigenze aziendali –  di dare in subappalto (così anche Fabrizio D’Alessandri, Consigliere di Stato, 29 gennaio 2025). Nessun obbligo di subappalto potrà, dunque, essere previsto nel bando di gara, ma soltanto un vincolo nel caso in cui il concorrente decida autonomamente di subappaltare.

Secondo alcuni commentatori, l’operatore economico che intende avvalersi del subappalto dovrà specificare in sede di offerta, oltre alle prestazioni che intende subappaltare, quali tra queste verranno affidate a PMI e per quali quote (non inferiori al 20%). Tuttavia, la norma non specifica alcunché al riguardo; sì che non può escludersi che il rispetto della quota riservata debba essere verificata a consuntivo in relazione soltanto al quantum del subappalto effettuato a favore delle PMI, senza alcun riferimento alla tipologia di lavorazioni subappaltate.

Parimenti, le nuove disposizioni non specificano alcunché in punto di conseguenze per la loro inosservanza.  Non è chiaro, cioè, a cosa vada incontro l’appaltatore che non rispetti quanto dichiarato in sede di gara (sempre che se un tale obbligo dichiarativo sia configurabile) o comunque quanto imposto dalla legge. I primi commentatori hanno prospettato la risoluzione del contratto di appalto per grave inadempimento contrattuale o per violazione di norme imperative, come è previsto per il caso di subappalto non autorizzato. Ad avviso della scrivente, l’unica conseguenza concretamente applicabile sarà quella indicata nella documentazione di gara. In assenza di specifiche disposizioni nella lex specialis e stante l’assoluto silenzio della disposizione legislativa sul punto, l’eventuale violazione pare destinata a rimanere completamente priva di effetti.

 2 Clausole di revisione prezzi per i contratti derivati 

Art. 119. – Subappalto

2-bis. Nei contratti di subappalto o nei subcontratti comunicati alla stazione appaltante ai sensi del comma 2 è obbligatorio l’inserimento di clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del subappalto o del subcontratto, nel rispetto delle disposizioni di cui all’articolo 60 e in coerenza all’allegato II.2–bis.

Art. 60. – Revisione prezzi

4-ter. L’allegato II.2-bis disciplina le modalità di applicazione delle clausole di revisione dei prezzi, tenuto conto della natura e del settore merceologico dell’appalto, e degli indici disponibili e ne specifica le modalità di corresponsione, anche in considerazione dell’eventuale ricorso al subappalto.

ALLEGATO II.2-bis Modalità di applicazione delle clausole di revisione dei prezzi

Articolo 8 – Subappalto

1. I contratti di subappalto o i sub-contratti comunicati alla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 119, comma 2, del codice disciplinano le clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni oggetto del subappalto o del sub-contratto, che si attivano al verificarsi delle particolari condizioni di natura oggettiva di cui all’articolo 60, comma 2. Le clausole di cui al primo periodo sono definite tra le parti tenuto conto dei meccanismi revisionali e dei limiti di spesa di cui all’articolo 60 del codice, delle specifiche prestazioni oggetto del contratto di subappalto o del sub-contratto e delle modalità di determinazione degli indici sintetici disciplinate dal presente Allegato. L’appaltatore è responsabile della corretta attuazione degli obblighi di cui all’articolo 119, comma 2-bis.
2. Per le prestazioni eseguite mediante subappalto o subcontratto i cui importi sono corrisposti direttamente dalla stazione appaltante al subappaltatore o al titolare del subcontratto nei casi di cui all’articolo 119, comma 11, la determinazione e il pagamento delle somme, in aumento o in diminuzione, dovute a titolo di revisione dei prezzi sono effettuati in coerenza con l’articolo 5. Negli altri casi l’appaltatore provvede alla determinazione e al pagamento delle somme dovute a titolo di revisione dei prezzi secondo quanto previsto, nel rispetto delle disposizioni di cui all’articolo 60 del codice e al presente Allegato, nel contratto di subappalto o nel sub-contratto.

Articolo 14 – Subappalto

1. Ai contratti di subappalto o ai sub-contratti relativi agli appalti di servizi e forniture si applicano le disposizioni di cui all’articolo 8.
2. Nelle ipotesi di cui all’articolo 8, comma 2, la determinazione e il pagamento delle somme, in aumento o in diminuzione, dovute a titolo di revisione dei prezzi sono effettuati in coerenza con gli articoli 11, 12 e 13.

Illustrazione della novità

Il nuovo comma 2-bis all’art. 119 del Codice prevede, in coerenza con quanto previsto per il contratto principale di appalto, l’obbligo di inserimento anche nel contratto di subappalto e nei subcontratti di clausole di revisione prezzi, riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del subappalto/subcontratto che operino nei riguardi dei subappaltatori/sub affidatari.

Si tratta di una previsione molto importante giacché in giurisprudenza era stato affermato il principio secondo cui, in assenza di espressa previsione nel contratto di subappalto, la compensazione per l’aumento dei prezzi dei materiali riconosciuta dalla Stazione appaltante a favore dell’appaltatore non si applica automaticamente ai rapporti tra quest’ultimo e il subappaltatore. Ciò in ragione dell’autonomia dei due rapporti negoziali, quello «principale» tra Stazione appaltante/appaltatore e quello «derivato» tra appaltatore/subappaltatore: «il regolamento del rapporto di subappalto può essere liberamente concordato dalle parti, non vincolate, nell’esercizio della loro autonomia negoziale, all’osservanza delle norme pubblicistiche riguardanti il rapporto principale, e quindi libere di disciplinare a loro discrezione gli effetti di eventuali sopravvenienze”; Nel caso di specie il contratto di subappalto non conteneva un integrale rinvio alla normativa pubblicistica, peraltro sopravvenuta alla sua sottoscrizione» (Cassazione, Sez. I, 19 luglio 2018, n. 19296).

Dunque, per effetto delle nuove disposizioni i meccanismi a tutela della revisione prezzi operano anche per i contratti derivati (subappalto e subcontratto), con l’imposizione ex lege e ab origine, in questi ultimi contratti, di analoghe clausole di revisione. Non è superfluo sottolineare che il subappaltatore/titolare del subcontratto avrà diritto alla revisione anche nel caso in cui il contratto non preveda alcuna clausola di revisione, trattandosi di obbligo imposto da una disposizione di legge in relazione al quale opera il c.d. meccanismo di eterointegrazione contrattuale.

Le modalità con le quali opera la revisione prezzi per il subappalto sono disciplinate degli artt. 8 e 14 dell’Allegato II-bis introdotto dal Correttivo.  La procedura di determinazione e di pagamento varia a seconda che sia previsto o meno il pagamento diretto da parte della Stazione appaltante ai sensi del comma 11 dell’art. 119 del Codice:

1. a) nel primo caso, la determinazione e il pagamento delle somme dovute all’appaltatore/titolare del subcontratto a titolo di revisione dei prezzi sono effettuati in conformità a quanto previsto per i contratti di appalto dall’art. 5 (Verifica della variazione del costo dei contratti, modalità e termini di pagamento della revisione prezzi) dell’Allegato II.2-bis;
2. b) in assenza di pagamento diretto, alla determinazione del quantum provvede l’appaltatore secondo quanto previsto nel contratto di subappalto o nel sub-contratto, disciplina contrattuale che deve, comunque, rispettare le disposizioni di cui all’articolo 60 del Codice e dell’Allegato II.2-bis.

3 CCNL applicabile ai contratti di subappalto 

Art. 119. – Subappalto

12. […] Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, è tenuto ad applicare il medesimo contratto collettivo di lavoro del contraente principale, ovvero un differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative di quello applicato dall’appaltatore, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto oppure riguardino le prestazioni relative alla categoria prevalente. Nei casi di cui all’articolo 11, comma 2-bis, il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, è tenuto ad applicare il contratto collettivo di lavoro individuato ai sensi del medesimo articolo 11, comma 2-bis, ovvero un differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative del contratto individuato ai sensi del predetto comma 2-bis.

Illustrazione della novità

Il correttivo ha sostituito il comma 12 dell’art. 119 del Codice, mitigando l’obbligo di cui alla previgente disciplina di applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del con-traente principale tutte le volte in cui «le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto oppure riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti» e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.

Nelle medesime ipotesi, al subappaltatore è data oggi la possibilità di applicare, in alternativa al CCNL del contraente principale, anche un differente contratto collettivo purché vengano garantite ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative di quello applicato dall’appaltatore.

Analoga disciplina è estesa alle lavorazioni di cui all’art. 11, comma 2-bis del Codice, e cioè le prestazioni scorporabili, secondarie, accessorie o sussidiarie differenti da quelle prevalenti oggetto dell’appalto e che si riferiscano, per una soglia pari o superiore al 30 per cento, alla medesima categoria omogenea di attività. In questo caso il subappaltatore potrà applicare o il CCNL indicato dalla Stazione appaltante negli atti di gara ovvero un differente contratto collettivo purché garantisca equivalenza di tutele economiche e normative.

4 Subappalto «a cascata» 

Art. 119. – Subappalto

17. […] Nel caso in cui I ‘esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto sia oggetto di ulteriore subappalto si applicano a quest’ultimo le disposizioni previste dal presente articolo e da altri articoli del codice in tema di subappalto.

 Illustrazione della novità

La disposizione stabilisce che in caso di subappalto di tutte o parte delle prestazioni subappaltate (c.d. subappalto «a cascata») trovino applicazione tutte le disposizioni del Codice in materia di subappalto.

Criticità

Attraverso il rinvio alle norme sul subappalto previste dal Codice non v’è dubbio che il Legislatore abbia voluto assoggettare anche il subappalto del subappaltatore all’autorizzazione della Stazione appaltante. Il problema è che il rinvio è completamente «in bianco», senza alcuna indicazione operativa circa le modalità del procedimento autorizzatorio.

La questione principale è quella relativa al ruolo dell’appaltatore in relazione al/i subappalto/i di livello successivo al primo (non può, infatti, escludersi a priori il subappalto del subappalto del subappalto), ed è strettamente correlata alle previsioni di cui al comma 6 dell’art. 119 del Codice, ai sensi del quale «il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto».

L’interpretazione più corretta sembra quella di ritenere che attraverso il rinvio operato dal comma 17 la responsabilità solidale venga ad abbracciare tutta la filiera dei subappaltatori e quindi, in definitiva, renda il contraente principale responsabile nei confronti della Stazione appaltante per l’attività svolta dal subappaltatore del subappaltatore. Ne discende che – ferma la titolarità del subappaltatore del potere di richiedere l’autorizzazione al subappalto di secondo livello – è necessario che nel procedimento venga coinvolto anche il contraente principale, che dovrà dare il proprio espresso assenso al subappalto del subappaltatore.

Ove la Stazione appaltante dovesse autorizzare un subappalto di secondo livello senza previa acquisizione del consenso del contraente principale, quest’ultimo non potrà che essere escluso dal novero dei soggetti cui si estende il regime di responsabilità solidale.

Coerentemente, in caso di subappalto a cascata di “n” livello dovrà essere acquisito l’assenso di tutti i soggetti situati a livello superiore nella filiera del subappalto.

5 Subappalto «necessario» 

Art. 226. – Abrogazioni e disposizioni finali

3-bis. A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, è abrogato l’articolo 12 del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80.207.

Illustrazione della novità

Il nuovo Codice – in linea con quello previgente – non aveva disciplinato in alcun modo il c.d. «subappalto necessario», ovverosia quell’istituto in forza del quale è consentito ad un operatore economico di partecipare a una gara per la quale non ha tutti i requisiti, affidando le relative prestazioni a un subappaltatore in possesso delle qualifiche mancanti.

La relazione al nuovo Codice del Consiglio di Stato ha giustificato tale omissione ribadendo che «la questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili “a qualificazione obbligatoria” è attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 maggio 2014, n. 80». Tale disposizione prevede che ai fini della partecipazione alla gara e dell’esecuzione dei relativi lavori è sufficiente che il concorrente sia qualificato nella categoria prevalente per poter eseguire anche le lavorazioni relative alle categorie scorporabili, ancorché sia privo delle relative qualificazioni per queste ultime opere. Tuttavia, il concorrente qualificato nella categoria prevalente non può eseguire determinate categorie di opere qualora non possegga i requisiti per queste ultime (categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria), ma potrà affidarle in subappalto a un’impresa in possesso delle relative qualificazioni e, in tal modo, potrà partecipare alla relativa procedura di gara.

Il Correttivo ha disposto l’abrogazione del suindicato art. 12 del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, così sancendo la scomparsa dell’istituito, dal momento che il vuoto normativo venutosi a creare appare difficilmente colmabile in via interpretativa considerando il subappalto necessario espressivo di un principio generale.

6  Utilizzo dei CEL relativi ai lavori subappaltati 

Art. 119. – Subappalto

20. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione all’appaltatore, scomputando dall’intero valore dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto eseguite. I certificati di cui al secondo periodo possono essere utilizzati per ottenere o rinnovare l’attestazione di qualificazione soltanto da parte dei subappaltatori.

ALLEGATO II.12

Articolo 23 – Lavori eseguiti dall’impresa affidataria e dall’impresa subappaltatrice. Lavori affidati a terzi dal contraente generale.

1. Ai fini della qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto e delle imprese subappaltatrici le SOA si attengono ai seguenti criteri:
2. a) le lavorazioni eseguite dalle imprese subappaltatrici sono classificabili ai sensi della Tabella A; l’impresa subappaltatrice può utilizzare per la qualificazione il quantitativo delle lavorazioni eseguite aventi le caratteristiche predette;
3. b) l’impresa affidataria può utilizzare:

1) i lavori della categoria prevalente, per l’intero importo;

2) i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A, per l’intero importo al fine di determinare la cifra di affari complessiva.

 Illustrazione della novità

L’ultimo periodo del comma 20 dell’art. 119 del Codice stabilisce che i certificati di esecuzione dei lavori relativi alle prestazioni oggetto di appalto possano essere utilizzati ai fini della qualificazione SOA soltanto da parte dei subappaltatori.

Tale modifica è accompagnata dalla precisazione, contenuta al comma 1, lett. b) punto 2) dell’art. 23 dell’Allegato II.12, secondo cui i lavori «Ai fini della qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto» le imprese affidatarie possono utilizzare i lavori delle categorie scorporabili appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A soltanto al fine di «determinare la cifra di affari complessiva».

Criticità

La norma introdotta all’art. 119, comma 20 del Codice è stata criticata dalla Presidente di ANCE, sottolineando che «l’impossibilità, per l’operatore che ricorre al subappalto, di utilizzare i lavori subappaltati ai fini della qualificazione Soa si traduce, di fatto, in un ostacolo indiretto alla possibilità di ricorrere a questo istituto», elemento che metterebbe la novità del correttivo a rischio di contestazione Ue. La norma, sempre secondo ANCE, presenta «introduce[…] una evidente disparità di trattamento a sfavore degli operatori nel settore dei lavori pubblici, considerato che la limitazione in commento opera solo ai fini del conseguimento dell’attestazione Soa, rispetto a quelli del settore dei servizi e delle forniture, per i quali tale limitazione non sussiste».

Peraltro, il sistema complessivo presenta profili di contraddittorietà atteso che il comma 1, lett. b) punto 1) dell’art. 23 dell’Allegato II.12 – non contenendo limitazione alcuna – farebbe pensare che i lavori nella categoria prevalente possano essere utilizzati dall’impresa affidataria ai fini della qualificazione. Ma tale conclusione si scontra frontalmente col chiaro disposto del comma 20 dell’art. 119 che, invece, esclude chiaramente l’utilizzo dei CEL relativi ai lavori subappaltati – a qualunque categoria appartenenti – da parte dell’affidatario.